Анализ судебных актов по делам о превышении должностных полномочий.

(Продолжение предыдущей статьи)

3. Приговором Первомайского районного суда г.Бишкек от 24 ноября 2017 года по уголовному делу № УГ-1039/17.Б3-

Р.А.К. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2. п.3. ст.305 УК Кыргызской Республики, с назначением наказания в виде штрафа в размере20000 расчетных показателей, то есть 2 000 000 сом.

Органами следствия Р.А.К. обвиняется в том, что он, будучи командиром (прапорщик) комендантского взвода войсковой части **** Государственной пограничной службы Кыргызской Республики, 18 сентября 2017 года примерно в 11.30 час.,  на месте несения службы, подозвав к себе подметающего территорию рядового К.К.,  с вопросом «ты что не работаешь, все время пьешь воду», особо превышая свои полномочия, грубо нарушая требования статей 1-4 Устава Вооруженных сил Кыргызской Республики и статей 13, 15, 16, 30, 31, 33 Устава внутренней службы, ударил кулаком в левую щеку К.К.Когда Р.А.К. еще раз пытался ударить рядового К.К., тот схватил руку прапорщика, на что Р.А.К. с вопросом «ты что, уже годишься хватать мою руку», вызвал рядового К.К. в казарму для того, чтобы отобрать у него объяснительную.

Когда К.К. явился в казарму, они зашли в «бытовку», где прапорщик Р.А.К. кулаком ударил рядового К.К. в левую и правую щеку.

Приговором Судебной коллегии по уголовным делам и делам об административных правонарушениях Бишкекского городского суда от 11 января 2018 года приговор суда первой инстанции оставлен без изменения.

Постановлением Судебной коллегии по уголовным делам и делам об административных правонарушениях Верховного суда Кыргызской Республики от 27 марта 2018 года приговоры судов первой и второй инстанций оставлены в силе.

Выводы:

1. Подсудимый Р.А.К., является должностным лицоми субъектом преступления, предусмотренного ст.305 УК Кыргызской Республики (командир (прапорщик) комендантского взвода войсковой части **** Государственной пограничной службы Кыргызской Республики).

Согласно разъяснений в п.6 постановления Пленума Верховного суда Кыргызской Республики от 25 марта 2016 года № 7 «О применении местными судами Кыргызской Республики законодательства об ответственности за должностные преступления» в Вооруженных силах Кыргызской Республики и иных воинских формированиях, осуществляющих функции по обеспечению обороны и безопасности государства, должностные лица, постоянно, временно или по специальному полномочию выполняющие организационно-распорядительные и(или) административно-хозяйственные функции, могут являться начальниками по служебному положению и(или) воинскому званию. Начальниками по служебному положению являются лица, которым военнослужащие подчинены по службе. Начальники по воинскому званию определены Уставом внутренней службы Вооруженных Сил Кыргызской Республики.[1]

2. Судами правильно ли квалифицированы действия подсудимого по ч.2 п.3 ст.305 УК Кыргызской Республики.

3. Проверка и оценка судами доказательств отвечает требованиям всесторонности и объективности. Вина подсудимого полностью доказана материалами дела.

4. Наказание назначено в пределах санкции ч.2 п.3 ст.305 УК Кыргызской Республики и соответствует требованиям соразмерности совершенному преступлению.

5. Судебные акты первой и второй инстанции обоснованно оставлены в силе надзорной инстанцией.

4. Приговором  Кара-Суйского районного суда Ошской области от 10 мая 2018 года по уголовному делу № УД-1-117/18-03 –

А.А.А. оправдан по предъявленному обвинению по ч.1 ст.305, ч.1 ст.305-2 УК Кыргызской Республики за отсутствием в его действиях состава преступления.

Органами следствия А.А.А. обвиняется в том, что он, работая с октября 2011 года по апрель 2017 года заместителем Главы Ш. айылокмоту Кара-Суйскогорайона, 22 сентября 2015 года, заведомо зная о том, что в соответствии со ст.89 Земельного кодекса Кыргызской Республики земельные участки на территории Ш. айылокмоту Кара-Суйского  района, расположенные вдоль каналов, входят в Водный фонд, и могут быть предоставлены во временное пользование физическим и юридическим лицам только по решению Правительства Кыргызской Республики, превышая свои полномочия, преследуя  цели нарушения охраняемых законом государственных интересов, 1 июня 2015 года от имени Главы Ш. сельской управы Кара-Суйскогорайона заключил с ОсОО «Ж.И.» договор о предоставлении 1,8 га земельного участка, куда входит и  0,595 га земельного участка с восточной стороны канала Южный участка Таштак-Жылга Ш. айылокмоту,   9 июня 2015 года вынес и подписал постановление под номером 22 от имени айылокмоту о предоставлении ОсОО «Ж.И.» земельного участка в аренду во временное пользование  сроком до 24 марта 2026 года для добычи смеси песка и щебня.

Приговором Судебной коллегии по уголовным делам и делам об административных правонарушениях Ошского областного суда от  7 сентября 2018 года приговор суда первой инстанции был оставлен без изменения.

Постановлением Судебной коллегии по уголовным делам и делам об административных правонарушениях Верховного суда Кыргызской Республики от 8 января 2019 года приговоры судов первой и второй инстанции оставлены в силе.

Выводы:

1. Подсудимый А.А.А., является должностным лицом и субъектом должностного преступления, предусмотренного ст.305 УК Кыргызской Республики (заместитель Главы айылокмоту).

2. А.А.А. обоснованно оправдан судом первой инстанции за отсутствием в его действиях состава преступления. Суд пришел к выводу, что А.А.А. действовал в рамках предоставленных ему полномочий и в соответствии с требованиями закона.

Суд второй инстанции, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, оставил оправдательный приговор без изменения.

В последующем и надзорная инстанция пришла к выводу об отсутствии в действиях А.А.А. состава преступления, судебные акты судов первой и второй инстанции оставлены в силе.

3. Судами проверка доказательств и их оценка произведена в соответствии с требованиями статей 92, 93 УПК Кыргызской Республики.

Основанием для оправдательного приговора послужили доказательства, подтверждающие правомерность предоставления вышеуказанных земельных участков ОсОО «Ж.И.», имеющей лицензию Государственного агентства по геологии и минеральным ресурсам, также лицензионное соглашение, где указаны координаты земельного участка мерою 1,8 га, которое предоставляет указанному ОсОО право временного использования для добычи смеси песка и щебня в срок до 24 марта 2026 года.

Суду также были представлены доказательства, подтверждающие полномочия  заместителя Главы айылокмотупо вынесению постановлений по земельным и другим вопросам с правом подписи (Приказ Главы айылокмоту о возложении полномочий), также другие доказательства отсутствия в действиях подсудимого состава преступления.

Представленные доказательства судами исследованы полно и всесторонне, и им дана объективная оценка.

4. В связи с оправданием подсудимого, вопросы о законности, обоснованности и справедливости наказаний, исключаются.

5. Судебный акт суда первой инстанции оставлен без изменения второй инстанцией. Надзорная инстанция, в свою очередь, оставила в силе судебные акты первой и второй инстанции, считая их законными и обоснованными.

1. Сравнительный анализ содержаний статей, предусматривающих уголовную ответственность за превышение должностных полномочий и превышение власти

Сравнительный анализ содержаний статей Уголовных кодексов Кыргызской Республики 1997 года (статья 305) и 2017 года (статья 321), предусматривающих уголовную ответственность за превышение должностных полномочий (превышение власти), приводит к следующим выводам:

1. Если по Уголовному кодексу 1997 года название статьи 305«Превышение должностных полномочий» давала обобщенное представление о превышении должностных полномочий, без указания каких именно полномочий, то статья 321 по новому Уголовному кодексу называется «Превышение власти», то есть название статьи сформулировано более конкретно, и подразумевает превышение властных полномочий.

2. По Уголовному кодексу 1997 года статья 305 «Превышение должностных полномочий» находилась в Главе 30 «Должностные преступления», по Уголовному кодексу 2017 года статья 321 «Превышение власти» отнесена к Главе 44 «Коррупционные и иные преступления против интересов государственной и муниципальной службы», таким образом «Превышение власти» отнесено к коррупционным преступлениям с указанием объекта посягательства указанных преступлений.

3. Статья 305 «Превышение должностных полномочий» по Уголовному кодексу 1997 года состояла из двух частей, по новому Уголовному кодексу статья 321 «Превышение власти»состоит из трех частей, соответственно изменились содержания диспозиций и санкции.

4. Диспозиция части 1 статьи 305 предусматривала уголовную ответственность за совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших нарушение прав и законных интересов лиц, при отсутствии признаков преступления, предусмотренного статьей 305-1УК Кыргызской Республики 1997 года), или юридических лиц либо охраняемых законом интересов общества или государства,  диспозиция части 1 статьи 321 уже предусматривает уголовную ответственность за совершение должностным лицом либо по его приказу, с его ведома или согласия действий (кроме пыток, предусмотренных статьей 143 УК Кыргызской Республики 2017 года), явно выходящих за пределы его полномочий и соединенных с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, или угрозой применения такого насилия.

Таким образом, в части 1 статьи 321 нового Уголовного кодекса более расширены квалифицирующие признаки преступления новыми признаками, как:

- «совершение преступления по приказу должностного лица», что распространяется на преступления, совершенные в сферах, предполагающих уставные служебные взаимоотношения (например,в Вооруженных силах Кыргызской Республики и иных воинских формированиях). В таких сферах подчиненный по службе по воинскому званию не вправе отказаться от выполнения приказа старшего по званию и т.д.;

- «совершение действий, явно выходящих за пределы полномочий и соединенных с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, или угрозой применения такого насилия». В ранее действующем Уголовном кодексе квалифицирующий признак о «применении насилия или угрозы его применения» предусматривала части 2 статьи 305.

5. Санкция части 1 статьи 305 предусматривала наказание в виде штрафа в размере от одной тысячи до двух тысяч расчетных показателей либо лишение свободы от одного года до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет, а санкция части 1 статьи 321 нового Уголовного кодекса предусматривает наказание в виде лишения права занимать определенные должности либо заниматься определенной деятельностью IV категории или исправительных работ IV категории, или штрафа V категории, или лишения свободы I категории, то есть, введен  вид наказания как исправительные работы, кроме того:

- увеличеныразмеры штрафа с  «1 000 до двух 2 000 расчетных показателей» на -  «от 2 200 до 2 600 расчетных показателей»;

- изменены сроки лишения свободы с «от одного года до трех лет» на – «до двух лет шести месяцев»;

- наказание в виделишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может применяться как основной вид наказания, тогда как ранее этот вид наказания предусматривался в ч.1 ст.305 как дополнительное наказание к лишению свободы, при этом срок этого вида наказания с «на срок до трех лет» увеличен на – «на срок от четырех до пяти лет».

6. Диспозиция части 2 статьи 305 предусматривалауголовную ответственность за «То же деяние (предусмотренное частью 1 статьи 305), совершенное:

1) в интересах организованной преступной группы или преступного сообщества;

2) должностным лицом, занимающим ответственное положение;

3) с применением физического насилия или угрозы его применения;

4) с применением оружия или специальных средств;

5) с причинением тяжких последствий;

6) с целью смены собственника помимо его воли».

Диспозиция части 2 статьи 321 предусматривает уголовную ответственностьза «То же деяние (предусмотренное частью 1 статьи 321), совершенное:

1) с применением оружия или специальных средств;

2) с причинением по неосторожности тяжкого вреда».

То есть, квалифицирующие признаки в части 2 статьи 321 более сужены, чем в части 2 статьи 305.

7. Санкция части 2 статьи 305 предусматривала наказание в виде штрафа в размере от двадцати тысяч до тридцати тысяч расчетных показателей либо лишения свободы на срок от пяти до восьми лет с конфискацией имущества или без таковой с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

  Санкция части 2 статьи 321 предусматривает наказание в видештрафа VI категории или лишения свободы II категории с лишением права занимать определенные должности либо заниматься определенной деятельностью на срок до двух лет, то есть:

- уменьшены размеры штрафа с «от 20 000 до 30 000 расчетных показателей» на – «от 2 600 до 3 000 расчетных показателей»;

- уменьшены сроки лишения свободы с «на срок от пяти до восьми лет» на – «от двух лет шести месяцев до пяти лет»;

- исключен дополнительный вид наказания конфискация имущества;

- уменьшены сроки дополнительного вида наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностьюс «до трех лет» на – «до двух лет».

8. Статья 321 содержит часть 3 с диспозицией, предусматривающей уголовную ответственность за деяния, предусмотренные частями 1 или 2 статьи 321, совершенные должностным лицом, занимающим ответственное положение.

Данный квалифицирующий признак был в части 2 статьи 305, отнесение данного признака в новом Уголовном кодексе к части 3 статьи 321 свидетельствует о придании особо положения данному квалифицирующему признаку.

Санкция части 3 статьи 321 предусматривает наказание в виде лишения свободы III категории с лишением права занимать определенные должности либо заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет, тогда как ранее в части 2 статьи 305 за указанный квалифицирующий признак предусматривалось наказание в виде штрафа в размере от двадцати тысяч до тридцати тысяч расчетных показателей либо лишения свободы на срок от пяти до восьми лет с конфискацией имущества или без таковой с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

Кроме изложенного выше, требует особого внимания определение понятия должностного лица по Уголовному кодексу 1997 года и Уголовному кодексу 2017 года.

Как известно, определение понятия должностного лица ранее было дано в примечании в статье 304 Уголовного кодекса Кыргызской Республики, по которому определялись субъекты преступлений, предусмотренных в Главе 30 «Должностные преступления»,  в том числе по статье 305 Уголовного кодекса Кыргызской Республики.

При принятии нового Уголовного кодекса в 2017 году законодатель выделил в отдельное приложение (1) к Уголовному кодексу значение терминов, употребляемых в данном кодексе, в том числе значение понятий (терминов):

- «должностное лицо» (пункт 13),

- «представитель власти» (пункт 14),

- «должностное лицо, занимающее ответственное положение (пункт 15) и др.

Заключение

Результаты проведенного анализа 12 судебных актов, вынесенных в 2017-2019 годах по должностным преступлениям, связанным с превышением должностных полномочий,  позволяют прийти к следующему заключению по формированию судебной практики по указанным категориям дел:

1. По определению субъектов преступления –

Суды, в основном, правильно определяют субъект преступления при рассмотрении уголовных дел о превышении должностных полномочий, но относятся формально к обоснованию своих выводов о том, что лицо является субъектом данного преступления при составлении судебных актов, в которых отсутствуют указания на служебные права и обязанности должностного лица, какими нормативными актами они регламентированы, не указываются конкретные мотивы и цели совершенного деяния, причинная связь между нарушением (неисполнением) либо ненадлежащим исполнением должностным лицом своих обязанностей и наступившими вредными последствиями.

Таким образом, судами ненадлежащим образом исполняются требования пункта 9 постановления Пленума Верховного суда Кыргызской Республики от 25 марта 2016 года № 7 «О применении местными судами Кыргызской Республики законодательства об ответственности за должностные преступления».

2. Поправильности квалификации и переквалификации действий виновных судами, разграничение со смежными составами преступлений –

В основном судами действия виновных квалифицируются правильно, с разграничением со смежными составами преступлений.

Однако, встречаются и случаи неправильной квалификации действий подсудимых.

В частности, судом первой инстанции действия троих  по трем эпизодам преступления были квалифицированы по части 1 статьи 305 УК Кыргызской Республики каждый эпизод каксовершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших нарушение прав и законных интересов лиц, при отсутствии признаков преступления, предусмотренного статьей 305-1 УК Кыргызской Республики, или юридических лиц либо охраняемых законом интересов общества или государства.

При этом суд пришел к выводу об отсутствии в действиях подсудимых признаков преступления, предусмотренного пунктом 2 части 2 статьи 305-1 УК Кыргызской Республики - умышленное причинение какому-либо лицу физических или психических страданий, совершенное с целью получить от него или от другого лица сведения или признания, наказать его за деяние, которое совершило оно или другое лицо или в совершении которого оно подозревается, а также запугать или принудить его или другое лицо к совершению определенных деяний, или по любой причине, основанной на дискриминации любого характера, когда такое деяние совершается должностным лицом либо по его подстрекательству, или с его ведома или молчаливого согласия, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

В то же время, квалифицируя действия подсудимых по части 1 статьи 305 УК Кыргызской Республики суд первой инстанции не дал оценку факту применения к потерпевшим физического насилия.

Судом второй инстанции приговор суда первой инстанции был изменен, действия подсудимых были переквалифицированы с части 1 статьи 305  УК Кыргызской Республики  на часть 2 пункт 3 статьи 305 УК Кыргызской Республики по каждому эпизоду преступления,каксовершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших нарушение прав и законных интересов лиц, при отсутствии признаков преступления, предусмотренного статьей 305-1 УК Кыргызской Республики, или юридических лиц либо охраняемых законом интересов общества или государства, с применением физического насилия или угрозой такого применения.

Надзорной инстанцией приговор суда второй инстанции оставлен в силе.

            При оценке доказательств суды всех инстанций признали противоречивыми доказательства, представленные обвинением в подтверждение применения подсудимыми в отношении потерпевших пытки.

При этом суды руководствовались нормой статьи 15 УПК Кыргызской Республики, согласно которой  все сомнения в доказанности обвинения, которые не могут быть устранены в рамках надлежащей правовой процедуры в соответствии с УПК Кыргызской Республики, толкуются в пользу обвиняемого. В его пользу должны разрешаться также не устраненные сомнения, возникшие при применении закона.

Также следует отметить, что в нарушение требований пункта 8 постановления Пленума Верховного суда Кыргызской Республики от 27 февраля 2009 года «О судебном приговоре», суды, признавая подсудимого виновным в совершении преступления по определенным квалифицирующим признакам, зачастую ограничиваются лишь ссылкой на соответствующий признак, без указания в приговоре какие именно  обстоятельства послужили основанием для вывода о наличии в содеянном указанного признака.

3. По наличию различного подхода к квалификации деяния отдельными судами по аналогичным преступлениям, их причины –

По результатам данного анализа случаи различного подхода к квалификации деяния отдельными судами по аналогичным преступлениям, связанным с превышением должностных полномочий, не усматриваются.

4. По соблюдению принципов всесторонности и объективности при проверке и оценке судами доказательственной базы, достоверности доказательств –

В пункте 1 постановления Пленума Верховного суда Кыргызской Республики № 7 от 25 марта 2016 года «О применении местными судами Кыргызской Республики законодательства об ответственности за должностные преступления» обращается внимание судов на необходимость строгого соблюдения законодательства об ответственности за должностные преступления, при рассмотрении дел данной категории, тщательно исследовать обстоятельства каждого дела, устанавливать, что входит в служебные полномочия должностного лица, сохраняя объективность и беспристрастность, обеспечить сторонам обвинения и защиты необходимые условия для реализации их прав на полное исследование обстоятельств дела.

Приговор признается обоснованным, если он постановлен на основании всестороннего и объективного исследования представленных суду доказательств.

В соответствии с частью 2 статьи 19 УПК Кыргызской Республики суд  выносит решение по делу лишь на основании достоверных доказательств.

Вопрос проверки и оценки судом доказательств путем обеспечения принципов всесторонности и объективности, является одним из самых сложных в судебной практике, требующей кропотливой работы суда по исследованию доказательств, их сопоставления, оценке в совокупности, проверки достоверности доказательств.

Результаты исследования показывают, что имеют место случаи вынесения судами приговоров на основании доказательств, достоверность которых всесторонне не проверена, не устранены противоречия в представленных доказательствах, что в последующем влечет отмену этих приговоров вышестоящими судами с направлением дела на новое рассмотрение.

В то же время, результаты анализа показывают о наличии судебной практики, когда все сомнения в доказанности обвинения, которые не могут быть устранены в рамках надлежащей правовой процедуры в соответствии с уголовно-процессуальным кодексом, толкуются в пользу обвиняемого, с вынесением оправдательных приговоров, поскольку  согласно статьи 315 УПК Кыргызской Республики обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

5. По соблюдению судами принципов законности, обоснованности и справедливости при назначении наказания, их соразмерности совершенному преступлению -

Судами при назначении наказаний по делам о превышении должностных полномочий соблюдаются принципы законности, обоснованности и справедливости наказаний. Наказания назначаются в пределах санкций, предусмотренных уголовным законом и соответствуют принципу соразмерности наказания совершенному преступлению.

В то же время, суды не соблюдают требованияпункта 11 постановления Пленума Верховного суда Кыргызской Республики от 27 февраля 2009 года № 8 «О судебном приговоре» о необходимости указывать  в приговоре, какие обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности подсудимого, а также иные обстоятельства, характеризующие его личность, доказаны при разбирательстве уголовного дела и учтены судом при назначении наказания, и требования статьи 319 Уголовно-процессуального кодекса Кыргызской Республики о необходимости мотивировать в приговоре выводы по вопросам, связанным с назначением уголовного наказания.

В нарушение требований статьи 53 Уголовного кодекса Кыргызской Республики при назначении наказания суды не указывают какие именно смягчающие или какие отягчающие ответственность обстоятельства учитываются при назначении наказания.

Здесь также как и при обосновании является ли лицо субъектом преступления, судами применяется формальный подход и зачастую указывается, что «суд, принимая во внимание совокупность смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств, назначает наказание…».

Сравнительный анализ норм, предусматривающих уголовную ответственность за превышение должностных полномочий, по новому Кодексу за превышение власти, по  ранее действовавшему и новому Уголовному кодексу показал о существенных изменениях как в структуре статьи, содержании диспозиций, так и в санкциях.

Указанные изменения, также изменение названия Главы «Должностные преступления» на «Коррупционные и иные преступления против интересов государственной и муниципальной службы» свидетельствуют о развитии законодательства, направленной на противодействие коррупционным проявлениям в обществе.