Аналитика рассмотрения уголовных дел по обвинению в совершении преступления предусмотренного статьей 304 УК КР (часть III)

При рассмотрении дел о злоупотреблении должностными полномочиями установление мотива корыстной или иной личной заинтересованности, которым руководствовалось лицо при совершении преступления, является обязательным. В приговоре должно быть указано, в чем конкретно такой мотив был выражен, что не происходит на практике при рассмотрении уголовных дел судами КР.

Как использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы следует рассматривать протекционизм, под которым понимается незаконное оказание содействия в трудоустройстве, продвижении по службе, поощрении подчиненного, а также иное покровительство по службе, совершенное из корыстной или иной личной заинтересованности.

В случае, когда лицо использует свои служебные полномочия вопреки интересам службы, но не стремится получить в результате какие-либо личные блага (его мотивом выступают, например, ложно понятые интересы государственного (муниципального) органа или учреждения), состав преступления отсутствует.

Но как правило чаще всего в результате неполноты предварительного следствия, суды не затрудняют себя выяснением действительных обстоятельств, мотивов и способа совершения преступления.

К примеру, уголовное дело рассмотренное Свердловским районным судом г.Бишкек по обвинению: Б.М.М., в совершении преступления, предусмотренного частью 2 статьи 304 УК Кыргызской Республики;Б.Ж.А. в совершении преступления, предусмотренного частью 2 статьи 304 УК Кыргызской Республики. Органами следствия Б.М.М. обвиняется в том, что он, работая старшим инспектором отдела рейдового налогового контроля и хронометражного обследования Управления Государственной налоговой службы (УГНС) по Свердловскому району города Бишкек, совершил должностное преступление при следующих обстоятельствах.

Так, он с ноября 2012 г. по март 2013 г. будучи ответственным за сбор налогов с курируемого участка, а именно с торговых мест ряда «Железка», принадлежащего ОсОО «Дордой Базары», расположенного на территории торгово-рыночного комплекса «Дордой» г.Бишкек, злоупотребляя своим должностным положением, действуя вопреки интересам службы, с целью извлечения выгод и преимуществ для себя и других лиц, не выполняя возложенные Налоговым кодексом Кыргызской Республики обязанностей, умышленно не исполняя свои служебные обязанности по сбору налогов с предпринимателей, не проводя рейдовый налоговый контроль на закрепленном участке с целью установления лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без уплаты налогов, не составляя протокола об административном правонарушении налогового законодательства о допускаемых предпринимателями нарушений налогового законодательства Кыргызской Республики, связанного с неуплатой налогов в государственный бюджет, предоставлял им возможность уклоняться от обязательств по уплате налогов посредственном не приобретения добровольного патента или его продления, нарушил охраняемые законом интересы общества и государства.

В 2010 г. физическими лицами на арендуемых земельных участках в ОсОО «Дордой Базары» были установлены контейнера для осуществления предпринимательской деятельности, в которых лица с целью извлечения прибыли осуществляли предпринимательскую деятельность по реализации различных товаров.

Согласно данных, предоставленных ОсОО «Дордой Базары», по состоянию на 31.12.2012 года, Обществом на основании заключенных с физическими лицами договоров аренды земельного участка (под контейнер), последним были предоставлены во временное владение и пользование 160 земельных участков, расположенных по адресу: г.Бишкек, ул.Кожевенная-1, т.е. на ряде «Железка» торгово- рыночного комплекса «Дордой» под размещение торговых контейнеров и осуществления предпринимательской деятельности, которые в 2012 г. регулярно платили арендную плату в размере 1000 сом за 2012 год и 1350 сом за 2013 год и беспрерывно осуществляли предпринимательскую деятельность с указанного периода.

Конституцией и Налоговым кодексом Кыргызской Республики на граждан занимающихся экономической деятельностью на территории Республики возложена обязанность платить налоги и сборы, предусмотренных Налоговым кодексом Кыргызской Республики, а на лиц, осуществляющие предпринимательскую деятельность в ТРК «Дордой» предусмотрена уплата налогов путем приобретения добровольных патентов и его ежемесячного продления.

Согласно сведениям налоговой службы стоимость добровольного патента для индивидуальных предпринимателей, осуществляющих предпринимательскую деятельность на основании добровольного патента на ряде «Железка» ТРК «Дордой», до 22.10.2012 г. была установлена в размере 900 сом, а после указанной даты-450 сом.

Однако, в период с ноября 2012 г. по март 2013 г. индивидуальные предприниматели, осуществляющие торговую деятельность на ряде «Железка» ТРК «Дордой», в нарушении требований законодательства Кыргызской Республики приобретали и продлевали добровольные патенты лишь периодически, и не всеми предпринимателями, и вследствие неисполнения возложенных на М.Байматова обязанностей, налоговые поступления по добровольным патентам в бюджет республики от предпринимателей поступали не в полном объеме, что подтверждается предоставленными Свердловским региональным отделением казначейства г.Бишкек списками лиц, уплативших налоги на основании добровольных патентов за период 2012 г. и февраль, март 2013 г.

Согласно акта Счетной палаты Кыргызской Республики от 01.04.14 г. потери бюджета в виде неуплаты за приобретение добровольного патента физическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность на торговом ряду «Железка» ТРК «Дордой» за 2012 год составил 1088,6 тыc.coм, за 1-й квартал 2013 года-81,0 тыс.сом.

Также из расчетов акта СП Кыргызской Республики от 01.04.14 г. следует, что за период работы М.Байматова, на курируемом им участке ряде «Железка» ТРК Дордой», за период с ноября 2012 г. по март 2013 г. потери бюджета в виде неуплаты налогов за приобретение добровольного патента предпринимателями составил 173250 сом (45450 сом+46800 сом+27000 сом+27000 сом+27000 сом, т.е. помесячно).

Таким образом, М.Байматов злоупотребляя своим должностным положением, действуя вопреки интересам службы, не исполняя возложенных на него должностными обязанностями функций за полноту сбора налогов, достоверно зная о количестве частных предпринимателей, осуществляющих торговлю на торговом ряду Железка» ТРК «Дордой», обладая сведениями об уплачиваемых в бюджет платежах за приобретение патентов частными предпринимателями, достоверно зная, что часть предпринимателей не платят налоги и не приобретают обязательные патенты, умышленно не соблюдал налоговое законодательство Кыргызской Республики и не требовал от налогоплательщиков его исполнения, в результате чего в государственный бюджет не поступило налогов за вышеуказанный период времени 173 250 сом.

Баратканов Ж.А. обвиняется в том, что он, являясь начальником отдела рейдового налогового контроля и хронометражного обследования Управления Государственной Налоговой службы (УГНС) по Свердловскому району города Бишкек, был ответственным за качество выполняемой отделом работы, а именно за сбор налогов с лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность на территории Свердловского района г.Бишкек, в том числе на ряде «Железка» в ТРК «Дордой», расположенного по адресу: г.Бишкек, ул.Кожевенная-1.

При этом, достоверно зная, что за данным объектом не закреплены налоговые инспектора от возглавляемого им отдела для осуществления контроля за сбором налогов с предпринимателей, вследствие чего данные обязанности по должностной инструкции возлагается на него, как руководителя отдела, злоупотребляя своим должностным положением, действуя вопреки интересам службы, с целью извлечения выгод для себя и других лиц, не выполняя возложенных на него должностными инструкциями и функциональными ГНС при ПКР функции соблюдать налоговое законодательство Кыргызской Республики и требовать от налогоплательщиков его исполнения; -осуществлять налоговый контроль исполнения налогового обязательства; -вести учет налогоплательщиков, объектов налогообложения, начисленных и уплаченных налогов; -вручать налогоплательщику решение об исполнении налогового обязательства в сроки и случаях, предусмотренных Налоговым Кодексом Кыргызской Республики; -налагать на налогоплательщика налоговые санкции согласно требованиям, установленным настоящим Кодексом, а также применять санкции в соответствии с Кодексом Кыргызской Республики об административной ответственности, умышленно не исполняя возложенные служебные обязанности по сбору налогов с предпринимателей, осуществляющих торговлю в ТРК «Дордой» предоставлял предпринимателям возможность осуществления предпринимательской деятельности без приобретения обязательных патентов.

Совершая данные действия и имея достоверные сведения о количестве торговых мест на данном ряду, суммах и лицах уплачиваемых причитающиеся платежи за приобретение патентов, с целью совершения вышеуказанных умышленных действий не проводил рейдовый налоговый контроль и не обеспечивал его проведение на ряде «Железка» в ТРК «Дордой» с целью установления лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без уплаты налогов, не составлял и не обеспечивал составление в соответствии с налоговым законодательством Кыргызской Республики протоколов об административном правонарушении налогового законодательства о допускаемых предпринимателями нарушений, связанных с уплатой налогов в государственный бюджет.

Своими умышленными противоправными действия Ж.Баратканов предоставлял индивидуальным предпринимателям возможность уклоняться от обязательств по уплате налогов, посредством не приобретения добровольного патента, его продления, нарушал охраняемых законом интересы общества и государства.

В 2010 г. физическими лицами на арендуемых земельных участках в ОсОО «Дордой Базары» были установлены контейнера для осуществления предпринимательской деятельности, в которых физические лица, с целью извлечения прибыли осуществляли предпринимательскую деятельность по реализации различных товаров.

Согласно данных предоставленных ОсОО «Дордой базары», по состоянию 31.12.2012 года Обществом на основании заключенных с физическими лицами договоров аренды земельного участка (под контейнер), последним были предоставлены во временное владение и пользование 160 земельных участков, расположенных по адресу: г.Бишкек, ул.Кожевенная-1, т.е. на ряде «Железка» торгово-рыночного комплекса «Дордой» под размещение торговых контейнеров и осуществления предпринимательской деятельности, которые в 2012 г. регулярно уплачивали арендную плату в размере 1000 сом за 2012 год, 1350 сом за 2013 год и беспрерывно осуществляли предпринимательскую деятельность с указанного периода.

Конституцией  КР и Налоговым кодексом КР на граждан, занимающихся экономической деятельностью на территории Республики возложена обязанность уплачивать налоги и сборы, предусмотренные Налоговым кодексом Кыргызской Республики, а на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность в ТРК «Дордой» предусмотрена уплата налогов путем приобретения добровольных патентов и его ежемесячного продления.

Согласно сведениям налоговой службы стоимость добровольного патента для индивидуальных предпринимателей, осуществляющих предпринимательскую деятельность на основании добровольного патента на ряде «Железка» ТРК «Дордой», до 22.10.2012 г. была установлена в размере - 900 сом, а после указанной даты-450 сом.

Однако, в период с января по октябрь 2012 г. индивидуальными предпринимателями, осуществляющих торговую деятельность на ряде «Желез ТРК «Дордой», в нарушении требований законодательства Кыргызской Республики приобретались и продлевались добровольные патенты лишь периодически и не всеми предпринимателями, и вследствие неисполнения возложенных Ж.Бараткановым обязанностей, налоговые поступления по добровольным патентам в бюджет республики от предпринимателей поступали не в полном объеме, что подтверждаются предоставленными Свердловским региональным отделением казначейства г.Бишкек списками лиц, уплативших налоги на основании добровольных патентов за период 2012 г. и февраль, март 2013 г.

Согласно акта Счетной палаты Кыргызской Республики от 01.04.14 г. потери бюджета в виде неуплаты за приобретение добровольного патента физическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность на торговом ряду «Железка» ТРК «Дордой» за 2012 год составил 1088,6 тыс.сом и за 1-й квартал 2013 г.-81,0 тыс.сом.

Также, из расчетов акта СП Кыргызской Республики от 1.04.14 г., следует, что за период работы Ж.Баратканова на участке ряд «Железка» ТРК «Дордой», за период с января по октябрь 2012 г. потери бюджета в виде неуплаты налогов за приобретение добровольного патента предпринимателями составил 858 600 с (95400 сом + 95400 сом + 95400 сом + 95400 сом + 95400 сом + 95400 сом - 95400 сом + 95400 сом + 95400 сом, т.е. помесячно).

Таким образом, Ж.Баратканов злоупотребляя своим должностным положением действуя вопреки интересам службы, не исполняя возложенных на него должностными обязанностями функций за полноту сбора налогов, достоверно зная о количестве частных предпринимателей, осуществляющих торговлю на торговом ряде «Железка» ТРК «Дордой», обладая сведениями об уплачиваемых в бюджет платежей за приобретение патентов частными предпринимателями и достоверно зная, что часть предпринимателей не уплачивают налоги и не приобретают обязательные патенты, умышленно не соблюдал налоговое законодательство Кыргызской Республики и не требовал от налогоплательщиков его исполнения, в результате чего государственный бюджет не поступило налогов, за вышеуказанный период времени на сумму 858 600 сом.

Из акта Счетной палаты Кыргызской Республики от 1 апреля 2014 года следует, что был произведен расчет потерь бюджета в виде неуплаты за добровольный патент физическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность в ряде «Железка» ТРК «Дордой» и составил 1169,6 тыс. сом, в том числе за 2012 год 1088,6 тыс. сом и за первый квартал 2013 года 81,0 тыс. сом /Т.2,л.д.159/.

В ходе судебного разбирательства сторона защиты привели доводы, что Баратканов Ж.А. фактически руководитель отделом в центральном аппарате УГНС по Свердловскому району и в его обязанности не входило собирать налоги или выписывать патент. На рынке «Дордой» закрепленные инспектора отвечают за конкретный участок. В акте Счетной палаты не нашли обоснования произведенных расчетов, каким образом установлена сумма 858 600 сом В нем указана только сумма 1 169,6 тыс. сом, в том числе за 2012 год 1 088,6 тыс. сом и за первый квартал 2013 года 81,0 тыс.сом. Также не учтено, что ряд предпринимателей имели по два и более соединенных и сквозных контейнеров, но Счетная палата в расчеты это не принял, а наличие патентов на предпринимательскую деятельность взято по количеству контейнеров, а не по численности предпринимателей. Каждый предприниматель имеет право арендовать несколько контейнеров и осуществлять предпринимательскую деятельность, при этом приобретая один добровольный патент. Поэтому предполагаемая сумма ущерба тоже считается необоснованным. Если выявлен факт не приобретение патента и доказана реальная сумма ущерба, тогда возникает вопрос, кто должен платить, предприниматель или инспектор налоговой службы. Акт Счетной палаты составлено, а обвинение построено на недостоверных и неправильных сведениях.

В ходе судебного разбирательства по ходатайству стороны защиты назначена судебно-бухгалтерская экспертиза и согласно заключению судебного эксперта No4394/17 от 9 октября 2017 года размер неуплаты за добровольный патент физическими лицами, осуществляющих предпринимательскую деятельность в ряде «Железка» ТРК «Дордой» за 2012 год в сумме 1088600 сом и за первый квартал 2013 года в сумме 81000 сом Актом Счетной палаты Кыргызской Республики от 01.04.2014 г. определен не документальным методом, а расчетным методом на предположительной основе. Не приобретение добровольного патента при физическом осуществлении физическим лицом предпринимательской деятельности будет являться ущербом государству в виде неуплаты налога со стороны физического лица. В соответствии со ст.353 Налогового кодекса Кыргызской Республики приобретение добровольного патента возложено на индивидуального предпринимателя. Определить сумму недополученной государством в виде не приобретения добровольного патента и не продления добровольного патента предпринимателями по ряду «Железка» за период с января по октябрь 2012 года экспертным путем не представляется возможным. Согласно функциональных обязанностей работников отдела рейдового налогового контроля и хронометражного обследования УГНС по Свердловскому району г.Бишкек, утвержденного от 18.09.2012 года сбор налогов и выписка патентов предпринимателям не входит в обязанности начальника отдела. Согласно приказов УГНС по Свердловскому району г.Бишкек от 16.03.2009 г. No46-П и от 22.10.2012 года No106-П размер оплаты за добровольный патент по виду предпринимательской деятельности 39.9 составлял с 1 января по 22 октября 2012 года 900 сом, с 22 октября 2012 года 450 сом /Т.4,л.д.88/.

Суд считает, что органами следствия без достаточных доказательств предъявлено обвинение подсудимым Баратканову Ж.А. и Байматову М.М. по части 2 статьи 304 УК Кыргызской Республики, при этом указывая признаки преступления-халатости, что вследствие неисполнения возложенных на них обязанностей, налоговые поступления по добровольным патентам в бюджет республики от данных предпринимателей не поступали в полном объеме, тогда как при злоупотреблении служебным положением субъективная сторона преступления характеризуется виной в форме прямого умысла с обязательными признаками извлечение выгод и преимуществ для себя или других лиц и иная личная заинтересованность, которые предполагают желание незаконно получить имущественную выгоду или в стремлении извлечь выгоду неимущественного характера.

Таким образом, суд действия подсудимых Баратканова и Байматова квалифицирует по части 1 статьи 316 УК Кыргызской Республики и считает их вины доказанным. Квалифицирующим признаком является халатность, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение должностным лицом своих обязанностей вследствие недобросовестного или небрежного отношения к службе, если это повлекло причинение крупного ущерба или нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.

На наш взгляд суду необходимо было выяснить мотивы совершенного преступления для правильной квалификации действий подсудимых. Так как, ответственность по статье 304 УК КР наступает также за умышленное неисполнение должностным лицом своих обязанностей в том случае, если подобное бездействие было совершено из корыстной или иной личной заинтересованности, объективно противоречило тем целям и задачам, для достижения которых должностное лицо было наделено соответствующими должностными полномочиями, и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества и государства.

Однако в случаях, когда действия должностного лица, связанные с нарушением своих служебных полномочий, были совершены для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности, охраняемым законом интересам общества или государства, и эта опасность не могла быть устранена иными средствами, то такое деяние не может быть признано преступным, при условии, что не было допущено превышения пределов крайней необходимости .

В отличие от хищения чужого имущества с использованием служебного положения злоупотребление должностными полномочиями из корыстной заинтересованности образуют такие деяния должностного лица, которые либо не связаны с изъятием чужого имущества (например, получение имущественной выгоды от использования имущества не по назначению), либо связаны с временным и (или) возмездным изъятием имущества.

Если использование должностным лицом своих служебных полномочий выразилось в хищении чужого имущества, когда фактически произошло его изъятие, содеянное полностью охватывается ст.166 УК КР(мошенничество) или необходимо квалифицировать как присвоение или растрата чужого имущества и дополнительной квалификации не требует.

В тех случаях, когда должностное лицо, используя свои служебные полномочия, наряду с хищением чужого имущества, совершило другие незаконные действия, связанные со злоупотреблением должностными полномочиями из корыстной или иной личной заинтересованности, содеянное им надлежит квалифицировать по совокупности указанных преступлений.

Под организационно-распорядительными функциями следует понимать полномочия должностного лица, которые связаны с руководством трудовым коллективом государственного органа, государственного или муниципального учреждения (его структурного подразделения) или находящимися в их служебном подчинении отдельными работниками, с формированием кадрового состава и определением трудовых функций работников, с организацией порядка прохождения службы, применения мер поощрения или награждения, наложения дисциплинарных взысканий и т.п.

К организационно-распорядительным функциям также относятся полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия (например, по выдаче медицинским работником листка временной нетрудоспособности, установлению работником учреждения медико-социальной экспертизы факта наличия у гражданина инвалидности, приему экзаменов, выставлению оценок членом государственной экзаменационной комиссии и т.п.).

Как административно-хозяйственные функции надлежит рассматривать полномочия должностного лица по управлению и распоряжению имуществом и (или) денежными средствами, находящимися на балансе и (или) банковских счетах организаций, учреждений, воинских частей, а также по совершению иных действий (например, по принятию решений о начислении заработной платы, премий, осуществлению контроля за движением материальных ценностей, определению порядка их хранения, учета и контроля за их расходованием).

Исполнение функций должностного лица по специальному полномочию означает, что лицо осуществляет функции представителя власти, исполняет организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, возложенные на него законом, иным нормативным правовым актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным на то органом или должностным лицом (например, функции присяжного заседателя). Функции должностного лица по специальному полномочию могут осуществляться в течение определенного времени или однократно, а также могут совмещаться с основной работой.

При временном исполнении функций должностного лица или при исполнении их по специальному полномочию лицо может быть признано должностным лишь в период.

При изучении уголовных дел, рассмотренных судами области, следует отметить, что вторая инстанция вместо вынесения приговора или отмены приговора по неисследованным материалам, и возвращения дела на доследование, Судебная коллегия ограничивается изменением приговора и смягчением осужденному меру наказания.

В работе судебной коллегии имеют место факты неправильной переквалификации преступления и в связи с чем смягчения меры наказания.

Как следует из изученных дел, основанием для отмены приговоров являлись несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам.

По всем указанным делам основанием оправдания в соответствии являлось отсутствие в деяниях состава преступления или недоказанность.

Таким образом, изучение судебной практики показало, также что судами не соблюдаются требования УПК Кыргызской Республики о надлежащем извещении, о времени и месте судебного заседания подсудимых, потерпевших и свидетелей по делу.

Следует отметить, что в приговорах вопросы о назначения наказания рассматриваются не формально, судьи мотивируют свои выводы о назначении вида и размера наказания,

Основаниями для изменения приговоров явились: неправильное применение закона, в частности, без учета изменений законодательства , необоснованная квалификация одного деяния как нескольких преступлений , применение сроков давности (2); несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам, в связи с чем действия осужденного были переквалифицированы кассационной инстанцией ,наличие смягчающих обстоятельств и данных о личности осужденных, которые не были учтены судом первой инстанции, либо необоснованное признание отягчающих и иных обстоятельств, характеризующих личность осужденного или содеянное им.

При определении субъекта преступления, предусмотренного ст. 304 УК КР, в приговорах не всегда отражено, какие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции (постоянно или временно) выполняло лицо, привлеченное к ответственности, и какими нормативными актами на него были возложены данные обязанности.  

Частных постановлений (определений) в связи с выявлением обстоятельств, способствовавших совершению преступления, нарушений прав и свобод граждан, а также других нарушений закона, не выносилось. Отчасти это связано с тем, что по ряду дел факты коррупции выявлялись службами собственной безопасности, после чего проводились проверки и по результатам проверки материалы направлялись в правоохранительные органы для разрешения вопроса о возбуждении уголовного дела..

Судебная практика не отражает действительное положение с состоянием коррупции, а характеризует лишь деятельность правоохранительных органов по выявлению таких преступлений и сравнительную простоту в раскрытии этих преступлений в указанных учреждениях. Тогда как наиболее опасные и значимые преступления коррупционной направленности остаются не выявленными.

В заключение можно сказать, что по результатам рассмотрения уголовных дел коррупционной направленности существенных и качественных изменений в противодействии коррупции не усматривается и  полагается, что необходимо повышать эффективность  осуществления правосудия, добиваясь при этом правильного и единообразного применения действующего законодательства при рассмотрении дел данной категории и своевременно устранять допущенные нарушения, систематически изучать судебную практику по рассмотрению уголовных дел, уделяя особое внимание спорным вопросам, возникающим в судебной практике и активизировать участие в подготовке предложений и обсуждений законопроектов по совершенствованию уголовного законодательства.