Кыргызская Республика правовое государство или нет покажет это дело

Правовое государство не выдаст лицо в другую страну, если его там ждет опасность применения пыток или жестокое, бесчеловечное обращение.

Сегодня 28 мая 2018 года в 13.30 в Бишкекском городском суде прошел судебный процесс по рассмотрению кассационной жалобы на постановление Первомайского районного суда г. Бишкек от 11.05.2018 г. (председательствующий – Эрнис уулу Айбек), которым  признано законным и обоснованным задержание гражданина Казахстана Тунгишбаева Муратбека Базаралыевича, и в его отношении избрана мера пресечения в виде заключения под стражу сроком на два месяца.

Суть дела. Задержание и заключение под стражу Тунгишбаева М. произошло в рамках исполнения поручения об оказании правовой помощи по уголовному делу в соответствии с  Конвенцией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 7 октября 2002 г. (так называемая Кишиневская Конвенция). Кишиневская Конвенция ратифицирована Кыргызской Республикой 19 марта 2004 г. Поручение было направлено Департаментом внутренних дел г. Алматы Республики Казахстан.

Судебная коллегия по уголовным делам и делам об административных правонарушениях Бишкекского городского суда в составе: председательствующего Аккозуева Т.Н, судей: Черикова Н.К. и Есекеева К.С. оставила в силе постановление Первомайского районного суда г. Бишкек от 11.05.2018 г. не в приняв, и не услышав доводы адвоката Токтакунова Н. А. в защиту Тунгишбаева Муратбека.

1. Первомайский районный суд заключил Тунгишбаева  под стражу на основании подозрений в совершении деяний, которые Уголовным Кодексом Кыргызской Республики не предусмотрены.

Так, в описательно-мотивировочной части своего постановлении судья Эрнис уулу Айбек указал, что 3 мая 2018 года преступные деяния подозреваемого Тунгишбаева квалифицированы по ст. 266 части 1 Уголовного Кодекса Республики Казахстан. Действительно, в соответствии с “Постановлением о заочном санкционировании меры пресечения в виде содержания под стражей” от 4 мая 2018 года, вынесенного следственным судьей Алмалинского районного суда г. Алматы деяния подозреваемого Тунгишбаева заочно квалифицированы по ст. 266 ч. 1 УК Республики Казахстан. Далее судья в обоснование своего решения ссылается на ст. 110 УПК КР, согласно которой “заключение под стражу в качестве меры пресечения применяется по судебному решению в отношении обвиняемого в совершении преступлений, за которые уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет при невозможности применения иной более мягкой меры пресечения”. По всей видимости, приводя этот довод, суд подразумевал, что Уголовным Кодексом Республики Казахстан за совершение преступления, предусмотренного частью 1 ст. 266 предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от трех до семи лет. Основываясь на этом, суд признал задержание Тунгишбаева законным и обоснованным и заключил его под стражу сроком на два месяца. Однако суд не учел того, что деяния, предусмотренные ст. 266 Уголовного кодекса Республики Казахстан Уголовным кодексом Кыргызской Республики не предусмотрены. В соответствии с пунктом 3 ст. 434 УПК КР “Выдача не допускается, если деяние, послужившее основанием требования о выдаче, не признается в Кыргызской Республике преступлением”. А если невозможна выдача лица, то отпадает и какая-либо необходимость в  любых ограничениях свободы этого лица. При таких обстоятельствах суд должен был признать задержание Тунгишбаева незаконным и незамедлительно освободить Тунгишбаева.

2. Соображения относительно процессуальных документов о квалификации деяний Тунгишбаева по части 2 ст. 405 УК Республики Казахстан

В соответствии с “Постановлением о квалификации деяния подозреваемого” от 3 мая 2018 года, представленного защите 23 мая 2018 года, деяния Тунгишбаева квалифицируются не только по части 1 ст. 266, но и по части 2 ст. 405 УК Республики Казахстан, то есть участие в деятельности общественного объединения после решения суда о запрете их деятельности. Однако есть неопровержимые основания полагать, что данное постановление было подменено и дополнено квалификацией по части 2 ст. 405 УК РК органами внутренних дел Республики Казахстан позднее в связи с выяснением того, что ст. 266 УК РК не содержит аналога в УК Кыргызской Республики.

Так, если бы квалификация деяний Тунгишбаева содержала ст. 405 УК РК, она бы в обязательном порядке была бы упомянута в Постановлении о заочном санкционировании меры пресечения в виде содержания под стражей” от 4 мая 2018 года. Однако в данном постановлении указано, что “Деяния подозреваемого Тунгишбаева” заочно квалифицированы по ст. 266 ч. 1 УК РК”. Это подтверждается также цитатой из постановления судьи Эрниса уулу Айбека: “...преступные деяния подозреваемого Тунгишбаева квалифицированы по статье 266 части 1 Уголовного кодекса Республики Казахстан”. Кроме того, в ходе допроса Тунгишбаева в качестве подозреваемого от 11 мая 2018 года следователь Э. Майлыбеков  объявляет ему, что “его деяния квалифицированы по ст. 266 части 1 УК Республики Казахстан”.

Но даже если рассматривать квалификацию по части 2 статьи 405 УК Республики Казахстан, то санкция данной статьи предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет. А в соответствии уже упомянутой ст. 110 УПК КР: “заключение под стражу в качестве меры пресечения применяется по судебному решению в отношении обвиняемого в совершении преступлений, за которые уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет при невозможности применения иной более мягкой меры пресечения”.  

Кроме того, этой статьей Тунгишбаеву инкриминируется участие в деятельности политического движения Демократический выбор Казахстана (ДВК) после решения суда от 13 марта о запрете её деятельности. Однако с 2014 года Тунгишбаев не бывал в Казахстане, проживает в г. Бишкек, и являясь дистрибьютером израильской компании “LiveU”, занимается поставками её оборудования. В соответствии со ст. 8 Уголовного Кодекса Республики Казахстан: “1. Граждане Республики Казахстан, совершившие уголовное правонарушение за пределами Республики Казахстан, подлежат уголовной ответственности по настоящему Кодексу, если совершенное ими деяние признано уголовно наказуемым в государстве, на территории которого оно было совершено, и если эти лица не были осуждены в другом государстве”. Однако движение ДВК на территории Кыргызской Республики не признано экстремистским, в связи с чем принципиально невозможно образование какого либо состава преступления в связи с деятельностью Тунгишбаева на территории Кыргызской Республики, даже если Тунгишбаев и взаимодействовал с этим движением.

3. Подозреваемый не может быть заключен под стражу

В соответствии с частью 1 ст. 72 Кишиневской Конвенции «Основанием для помещения лица, взятого под стражу (задержанного), в отношении которого решается вопрос о выдаче, в места содержания под стражей является решение о заключении под стражу, вынесенное компетентным учреждением юстиции запрашивающей Договаривающейся стороны, или решение компетентного учреждения юстиции запрашиваемой договаривающейся стороны, если это предусмотрено её законодательством»

В соответствии с положениями статьи 435 УПК КР,  основанием для заключения под стражу лица для обеспечения возможной выдачи является решения кыргызского суда на основании УПК КР. Так, в соответствии с частью 1 данной статьи «При получении от компетентного органа иностранного государства надлежаще оформленного поручения и при наличии законных оснований оно может задержано и к нему применяется мера пресечения в виде заключения под стражу в порядке, установленном настоящим Кодексом». А в соответствии с частью 2 этой статьи: «Если к поручению о выдаче лица прилагается решение компетентного органа иностранного государства о заключении лица под стражу, то данное лицо может быть заключено под стражу в соответствии с положениями и настоящего Кодекса».

В соответствии с УПК Кыргызской Республики мера пресечения избирается только после предъявления обвинения и никак не может быть избрана в отношении подозреваемого. А Тунгишбаев, как видно из материалов, представленных казахскими органами внутренних дел, является подозреваемым.

4. Соображения относительно недопустимости выдачи Тунгишбаева в соответствии с международным правом, являющимся составной частью национального законодательства, исключающие необходимость ограничения его свободы.

Есть серьезные основания полагать, что Тунгишбаев подвергается уголовному преследованию властями Республики Казахстан по политическим соображениям. Будучи активным блогером и гражданским активистом он освещал события в Жанозене, когда произошли столкновения бастующих нефтянников и органов правопорядка Республики Казахстан. Через социальные сети выражал свое критическое мнение относительно позиции властей в этом конфликте. Также он проводил тренинги по использованию социальных сетей для продвижения гражданских прав и свобод, гарантированных Коснтитуцией Республики Казахстан. Органы национальной безопасности Казахстана в устных беседах обвиняли его в провоцировании конфликта, после чего Тунгишбаев покинул свою страну, опасаясь преследований. В настоящее время Государственной службой миграции при Правительстве КР рассматривается его заявление о получении статуса беженца. Органы внутренних дел инкриминируют ему оказание информационных услуг политическому движению «Демократический выбор Казахстана», многие члены  которого, а также сочувствующие ему, подверглись уголовным преследованиям, скрываются в различных странах или находятся в местах лишения свободы, где подвергаются пыткам.

2 апреля 2018 года польской организации “Открытый диалог” опубликован отчет “О преследованиях активистов ДВК в Казахстане”. В нем говорится, что “тюремные сроки предусмотрены за малейшую поддержку ДВК. В связи с этим власти блокируют социальные сети и подвергают людей уголовному преследованию за лайки, репосты, и чтение программы ДВК в интрнете. Полиция задерживает даже людей, гуляющих с синими воздушными шариками”.

27 апреля 2018 года та же организация опубликовала отчет “Список казахстанских политзаключенных и других жертв политически мотвированных преследований”, в котором описываются 38 случаев политически мотивированных уголовных преследований, имеющих место в Казахстане. Из них 24 политзаключенных содержатся в тюрьмах, СИЗО и  в двух случаях в психиатрической больнице.

Факты применения пыток в Республике Казахстан подтверждаются многочисленными докладами и отчетами международных организаций. Например, отчетом международной организации “Амнистия Интернешнл” за 2016 год “Обреченное правосудие”, в котором говорится:

“Безнаказанность за пытки и другие виды жестокого обращения со стороны сотрудников правоохранительных органов остаётся широко распространённой в системе уголовного правосудия Казахстана. Из сотен сообщений о пытках, которые ежегодно получают правозащитные организации в Казахстане, лишь немногие доходят до суда. Несмотря на позитивные перемены в законодательстве и политике, средства судебной защиты, доступные жертвам, остаются неэффективными. Порядок подачи официальных жалоб остаётся сложным; его затрудняют лазейки в законодательстве, позволяющие преступникам избежать правосудия, и оставляющие жертв беззащитными перед запугиванием и местью. Многие жертвы даже на пытались подать официальную жалобу, а те, кто сделали это, часто в конечном итоге чувствуют себя беспомощными, запуганными и раздавленными”.

В Заключительных замечаниях по третьему периодическому отчету Казахстана в Комитет против пыток, в пункте 7, Комитет против пыток заявил следующее:

“Приветствуя меры, принимаемые государством-участником с целью укрепления вышеуказанных законов и стратегий в отношении защиты прав человека и предупреждения пыток и жестокого обращения, Комитет по-прежнему выражает обеспокоенность по поводу сообщений о том, что на практике эти законы и стратегии не выполняются надлежащим образом. Комитет особо обеспокоен постоянными сообщениями о применении сотрудниками правоохранительных органов пыток и жестокого обращения, в том числе угроз сексуального насилия и изнасилования, в изоляторах временного содержания (ИВС) и следственных изоляторах (СИЗО), находящихся под юрисдикцией Министерства внутренних дел и Комитета национальной безопасности, с целью получения "добровольных признаний" или сведений для их использования в качестве доказательств в ходе судопроизводства по уголовным делам”.

В соответствии с частью 1 ст. 33 “Конвенции о статусе беженцев” “Договаривающиеся Государства не будут никоим образом высылать или возвращать беженцев на границу страны, где их жизни или свободе угрожает опасность вследствии их рассы, религии, гражданства, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений”

Статья 7 МПГПП гарантирует абсолютный запрет на применение пыток.  Абсолютный запрет на применение пыток подразумевает позитивные обязательства государства предпринимать действия для предупреждения пыток. В частности, это выражается в принципе «невыдворения» («non-refoulement») Данный принцип  определен в Замечаниях общего порядка № 20 (пункт 9), принятых Комитетом по правам человека в отношении статьи 7 МПГПП на сорок четвертой сессии Комитета в 1992 году:

Принцип невыдворения определен в Замечаниях общего порядка № 20 (пункт 9), принятых Комитетом по правам человека в отношении статьи 7 МПГПП на сорок четвертой сессии Комитета в 1992 году:

«...Государства участники  (МПГПП) не должны подвергать лиц опасности применения пыток или жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения или наказания по их возвращении в другую страну посредством выдачи, высылки или возвращения (rеfоulеmеnt)».  

Международное право четко указывает на то, что любой международный договор, противоречащий императивным нормам международного права, становится недействительным и прекращается. Данное правило закреплено в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года, участником которой является Кыргызская Республика.

Исходя из данного требования, ни Кишиневская конвенция, ни какие либо двусторонние договоры с Казахстаном не должны выполняться в части выдачи, так как это будет представлять собой нарушение императивной нормы международного права, нарушение статьи 7 МПГПП.  

Недопустимость выдачи исключает всякую возможность ограничения его свобод по запросу властей Республики Казахстан.

Из вышеизложенного следует, что задержание и мера пресечения в виде заключения под стражу Тунгишбаева Муратбека Базаралыевича незаконное, а судебные акты   подлежат отмене и освобождению Тунгишбаева М. Б.